Örneğin Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’ni imzalamak suretiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin yargı yetkisini kabul etmiş bir devlettir.  AİHS, 1959’da uluslararası bir yargı kurumu olarak teşekkül ettirilen AİHM’nin yargı yetkisi aracılığıyla koruma altına alınan temel hak ve özgürlükleri düzenlerken; aynı zamanda “bireysel başvuru hakkı” ile “AİHM’in yargı yetkisinin sınırlarını” belirlemektedir. Bu minvalde AİHM, bazı temel hak ve özgürlüklerin ihlaline bağlı olarak gerçek kişilere bireysel başvuru hakkı tanımaktadır. Dolayısıyla, Türkiye’den AİHM’ye yapılan “bireysel başvurular” (gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri-örn. şirketler), bahsi geçen “özel kişiler” tanımına girmektedir. Elbette AİHM’e başvurabilmek için bazı şartlar vardır. Örneğin; tüm iç hukuk yollarının tüketilmiş olması, önceden emsal bir kararın çıkmaması, iç hukuk yollarının tüketilmesini ve bilahare hak ihlalinin gerçekleşmesini müteakip en geç 6 ay içerisinde başvurunun gerçekleşmesi başlıca kıstaslar arasındadır. Türkiye özelinde baktığımızda; düşünce, vicdan, din, basın ve ifade özgürlüğü gibi muhtelif temel insan hak ve özgürlüklerine ilişkin başvuruların kendilerince haklı gerekçeleri vardır ve buna saygı göstermek önemlidir. Ancak AİHM’e PKK terör örgütünün elebaşı Öcalan’ın işkence ve kötü muameleye maruz kalması, yeniden yargılanması ve serbest kalması gerekçeleriyle yapılan başvurular mantık ve izah dışıdır. Keza AİHM, terörist eylem ve unsurları bilfiil destekleyen ve bizatihi içerisinde yer alanların aklanmak üzere sık sık başvuruda bulundukları bir yargı mercii haline dönüşmüştür. Bu anlamda, Türkiye’de AİHM’in kötü bir şöhrete sahip olması pek şaşırtıcı değildir.  

AİHM örneğinden hareketle; uluslararası hukukun işlevselliği kadar, yargılama süreci ve kararları da sıklıkla tartışılan hususlardır. Nihayetinde uluslararası hukukun işlevselliği; devletlerin yargı yetkisini tanıyıp kabul etmeleri, uluslararası hukuktan kaynaklı yükümlülükleri yerine getirmeleri, yargı mercileri tarafından verilen kararlara riayet etmeleri ve bunları uygulamalarıyla doğrudan bağlantılıdır. Örneğin kendisine has ilkeleri ve hukuki düzenlemeleri bulunan Avrupa Birliği Hukuku, AB’ye üye devletlerce kabul edilen ‘ulus-üstü’ bir niteliği haizdir.

Burada dikkat çekmek gerekir ki; iç hukuk, yasa koyucunun ve zorunlu yargı sisteminin bulunduğu hiyerarşik işleyen bir düzendedir. Buna mukabil, uluslararası hukukta tek bir üst otorite ve iradeye bağlı yasa koyucu bulunmadığı gibi, tamamen devletlerin egemenliği ve eşitliği ilkesine göre işler. Öte yandan “sınırlılık” ve “meşruiyet” temelinde, uluslararası mahkemelerin kararlarına istinaden “yargı bağımsızlığı” ve “tarafsızlığı” en tartışmalı mevzulardan birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. 

Nitekim geçen haftalarda, Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM)’nin işleyişi ve kararlarındaki “objektif bağımsızlık” ve bu minvalde egemen devletlerin “uluslararası hukuka riayetleri” ciddi bir sorunsalı yeniden gündeme taşımıştır. Şöyle ki, ülkemizde AİHM kadar geniş bir tanınırlığa sahip olmamakla birlikte, kendisine atfedilen rol ve misyon itibarıyla aslında UCM yakından takip edilmelidir. UCM’nin önemi; “uluslararası toplumu yakından ilgilendiren çok ciddi suçları işleyen kişiler üzerinde yargı yetkisine sahip ve devletlerin ulusal yargı yetkisini tamamlayıcı” nitelikte daimi ve bağımsız bir yargı organı olarak kurulmasıdır. Bu bağlamda UCM’nin “soykırım suçu”, “insanlığa karşı suçlar”, “savaş suçları” ve “saldırı suçları”  hakkında yargı yetkisine sahip olması, mahkemeyi fazlasıyla önemli ve ayrıcalıklı bir konuma yerleştirmektedir.  UCM’ye katılım tamamen devletlerin rızasına bağlıdır ve devletin mahkemenin yargı yetkisini kabul etmesi şarttır. Buna mukabil, Mahkeme’nin devletleri değil, “kişi sorumluluğu” ilkesinden hareketle yalnızca “gerçek kişileri” yargılama yetkisi vardır. Ancak mevzubahis suçlar işlendiği –iddia edildiği- takdirde, suçu işleyenden emri verene kadar herkes resmi unvan ayrımı yapılmadan eşit şekilde yargılanır. Daha açık bir ifadeyle, Roma Tüzüğü’nde (Md.27) ifade edildiği üzere; “devlet veya hükümet başkanı, hükümet veya parlamento üyesi, seçilmiş bir temsilci veya bir hükümet memuru hiçbir şekilde bu tüzük altında cezai sorumluluktan muaf tutulamaz veya resmi unvan cezanın indirilmesi için bir neden teşkil etmez.” Dolayısıyla suçu işleyen, suç emrini veren yahut suça iştirak eden Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar, Genelkurmay Başkanı dahi olsa yargılanabilir. Zira Mahkemenin, ulusal hukuktan kaynaklanan hiçbir bağışıklık ya da dokunulmazlıkla kendisini bağlı saymayacağı hükmü vardır.

İşte temel sorun da budur; hangi devletler ve niçin üye değillerdir? ABD, İsrail ve Türkiye, UCM'yi kuran Sözleşmeyi imzalamamışlardır ve dolayısıyla Roma Statüsüne taraf değillerdir. Bu anlamda, Sözleşmeden doğan herhangi bir yükümlülükleri de yoktur.

Eğer UCM gerçekten “tarafsız” ise, bu devletler hangi saik ve gerekçelerle Roma Statüsüne taraf olmayı istememişlerdir? Aslında cevap, iki yönlüdür. İsrail’in Filistin’deki “orantısız güç” uygulamalarından kaynaklı işlediği suçlar, UCM üyeliği için ‘çekince’ yaratmaktadır. Örneğin UCM Ön İnceleme Dairesi, İsrail ordusunun 2010’daki “Gazze Özgürlük Filosu”na düzenlediği saldırıyı bir “savaş suçu” olarak nitelendirmiş ve soruşturma talep etmişse de, 2014’te Fatou Bensouda dosyayı kapatma kararı alarak soruşturmaya ret verdiğini duyurmuştur.

Türkiye’nin üyeliği kabul etmemesi ise UCM’nin sanıldığı kadar ‘tarafsız olmaması’ sebebiyledir. Zira Türkiye’nin terörizmle mücadele kapsamında gerek sınır ötesinde icra ettiği askeri harekâtlar gerekse sınırlar dâhilinde devreye soktuğu güvenlik tedbirleri, terör örgütlerinin yanı sıra hasım ve rakip devletler tarafından uluslararası hukuka aykırı fiiller şeklinde itham edilmeye çalışılmaktadır. Daha açık bir deyişle, Türkiye’nin esas kaygısı, Batı’nın PKK’yı terörist kimliğinden soyutlayarak etnik ve sivil bir argümana çekme arzusundan ileri gelmektedir.

Öte yandan ABD’nin üye olmamasının arka planında küresel ölçekte öncülük ettiği ve yürüttüğü askeri operasyonlar gelmektedir. Burada bir parantez açıp ABD’nin 1998 yılında Roma Statüsüne karşı oy kullanan yedi ülkeden (Çin, Irak, İsrail, Libya, Katar ve Yemen) birisi olduğunun altı çizilmelidir. Diğer taraftan ABD’nin Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin beş daimi üyesinden birisi olarak uluslararası toplum karşısındaki sorumluluk bilinciyle çok daha şeffaf ve hesap verebilir bir duruş sergilemesi şarttır. Hâlbuki en son yaşanan hadise ABD’nin tam aksi bir yaklaşım benimsediğini kanıtlamıştır.

Zira UCM Başsavcısı Fatou Bensouda’nın öncülüğünde 10 yıldır Afganistan’da savaş suçları işlenip işlenmediğine dair yürütülen inceleme sonucunda 2017 Kasım’ında Amerikan askerleri, CIA ve Afgan askerlerin Afganistan savaşı sırasında savaş suçları işlediği ve Taliban'ın insanlık suçu işlediğine dair iddialara ilişkin soruşturma başlatılması talebinde bulunulmuştur. Ne var ki Mahkeme, soruşturma talebini geçtiğimiz haftalarda reddettiğini duyurmuştur. Ret gerekçesi ise “delil yetersizliği” ve “Afganistan’daki mevcut durumun soruşturmaya uygun olmaması” şeklinde ifade edilmiştir.

Yakın geçmişteki bu hadise bazı hakikatleri gün yüzüne çıkarmıştır. Birincisi; UCM savcılarının taleplerine karşı, mahkemenin soruşturmayı reddetmesi “objektif tarafsızlık” ve “mahkemenin bağımsızlığı” açısından ‘güvenilirliği’ fazlasıyla zedeleyici bir durumdur. İkincisi; Mahkemenin ret kararını, ABD kanadından gelen ‘doğrudan’ ve ‘dolaylı’ baskıların bir yansıması ve sonucu olarak görmek mümkündür. Baskı ve tehdidin boyutu, Mike Pompeo’nun "UCM, yönünü değiştirmezse ekonomik yaptırımlar dâhil ilave adımlar atmaya hazırız” şeklindeki demecinde gayet alenidir. Dolayısıyla Washington, mahkemenin kararını “UCM’nin saygınlığı açısından bir zafer” şeklinde yorumlayarak, aslında ‘kendi zaferini’ ilan etmiştir. Üçüncüsü; ABD tüm askeri operasyonlarını, dünya barışı ve güvenliği felsefesi üzerine inşa ederken ve 2001’de Afganistan’a başlatılan operasyonun adını dahi “Kalıcı Özgürlük” koyarken, UCM’ye karşı hasmane tavrı çelişkilidir. Kaldı ki ABD gibi uluslararası güvenliğin sağlayıcısı ve koruyucusu rolünü oynayan ve bu maksatla Irak, İran ve Kuzey Kore’deki nükleer silah ve füze geliştirme çalışmalarına ‘askeri müdahale’  yahut ‘yaptırım’ ile cevap veren bir ülkenin, Afganistan’daki faaliyetlerinin meşruiyetini kanıtlaması zor değildir. Bu anlamda, ABD’nin, uluslararası toplum karşısında haklılığını ve meşruiyetini kanıtlamaktan imtina etmeyen ‘hegemon güç’ gibi davranmak yerine; UCM’nin soruşturma talebini bir tehdit ve hadsizlik olarak görmesi, ‘ego’ ve ‘endişe’ duygularının somut bir tezahürü niteliğindedir. Dördüncüsü; ABD -her ne kadar bazı açılardan ve uygulamalarından ötürü eleştiriye maruz kalsa da- Milletler Cemiyeti Dönemi’nden bu yana gerek teorik gerekse pratik düzeyde uluslararası hukukun gelişimine katkı sağlayan bir ülke olmuştur. Ne var ki Trump Yönetimi’nin beyanatları ve kararları, uluslararası hukuka riayet edilmediğini ve kuralların sıklıkla ihlal edildiğini sayısız kez kanıtlanmıştır. Öyle ki Beyaz Saray, sadece Kuzey Kore gibi devletleri değil; artık uluslararası mahkemeleri de yaptırım uygulamakla tehdit eder hale gelmiştir. Bu bağlamda, Pompeo’nun “UCM savcılarının Amerikan ya da müttefik ülkelerin vatandaşlarını kovuşturamayacağını aksi takdirde ABD yaptırımlarına maruz kalacaklarını” söylemesi ve yine John Bolton’ın UCM'yi “gayri meşru” bir yapı olarak nitelemesi fazlasıyla sert ve tehditkâr bir üsluptur. Kelimelerin ötesinde, UCM Başsavcısı Bensouda’nın ABD’ye giriş vizesinin iptal edilmesi; ABD’nin çıkarlarına ters düşen durumlarda ne kadar saldırgan bir tutum benimseyebileceğini gözler önüne sermiştir. Altıncısı ve sonuncusu ise,  barış, demokrasi ve refah vaadiyle başlatılan askeri harekâtlarda uluslararası hukuk ihlalleriyle (örneğin kuvvet kullanma hukuku veya silahlı çatışma hukuku açısından) karşılaşmak neredeyse olağan bir hal almıştır. Bu açıdan, uluslararası hukukun giderek daha derin bir “meşruiyet” ve “riayet” sorunuyla yüzleşmek zorunda kalacağı aşikârdır.